FRENOS & CONTRAPESOS. MÁS SOBRE LA "GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO"
. Vicki C. Jackson: "Constitutional Comparisons: Convergence, Resistance, Engagement", Harvard Law Review, VOL. 119, Noviembre 2005, No. 1

Desde que me puse a investigar cuestiones relativas a la "globalización del derecho" (*), me fascinó el debate ―en los Estados Unidos― sobre la incorporación de jurisprudencia extranjera. En un caso sobre la pena de muerte aplicada a menores (Roper v. Simmons, 2005), la Corte Suprema de los Estados Unidos incorporó evidencia del extranjero para determinar si se trataba de un castigo "cruel e inusitado".

El artículo de Vicki Jackson (Profesora de Derecho, Universidad de Georgetown) me pareció particularmente útil, porque ofrece un sencillo esquema para entender los distintos "modelos" utilizados a la hora incorporar ―o de rechazar― jurisprudencia del exterior. (Sospecho, sin ser especialista, que uno de ellos se ajusta bien a la situación de una Corte "progresista" como la nuestra).

Como punto de partida, Jackson recuerda que ya no estamos en el mundo de los 1930s-1940s. Se refiere a que el fascismo y el comunismo han terminado, y que Europa cuenta ya con varias décadas de gobierno completamente civilizado. "Hoy en día", dice la Prof. Jackson, "la comparación es inevitable".

Tres modelos de adjudicación constitucional
Jackson describe brevemente tres modelos de adjudicación constitucional: (1) Convergencia; (2) Resistencia; (3) Engagement (no sé como traducirlo). Resumiendo muy rápidamente, el primero corresponde a países que, sin destacarse por su tradición legal, incorporan explícitamente el derecho internacional como norma legal de control (Sudáfrica, países "progresistas" como la Argentina, etc.)

El esquema de "Resistencia" es el de algunos miembros conservadores de la Corte Suprema estadounidense, como el Juez Antonin Scalia. Según Scalia, el análisis comparativo es "inapropiado para la tarea de interpretar la Constitución". Finalmente, Jackson presenta ―y defiende― el modelo de Engagement. Lo interesante de esta defensa es que parte de un principio del common law: buscar antecedentes relevantes.

Cómo dice la (ex) Jueza O'Connor: "Nuestra comprensión de la noción de dignidad humana no se encuentra aislada, ni en contraposición con los valores que prevalecen en otros países". En otras palabras: si bien el concepto de "dignidad humana" no forma parte del common law (es un "invento" legal de la Alemania post-nazi), O'Connor piensa que su incorporación no representa una transgresión a los principios legales de los Estados Unidos.

En síntesis: estamos asistiendo a una fascinante "globalización del derecho". Por un lado, la justicia europea se americaniza: España lanza el juicio por jurados en casos penales, Francia establece el plea-bargaining, la Corte Europea de Justicia adopta el principio del precedente como fuente formal del derecho. Por otro lado, una noción típicamente europea como la "dignidad humana" se incorpora a la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

(*) "Comments on the Americanization of Europeal Law", University of Amsterdam, Diciembre 2004.