FRENOS & CONTRAPESOS. PRECEDENTE vs. SOBERANÍA: LA JUEZA DÍAZ CANO & LAS FUENTES DEL DERECHO
. La Nación. "Una jueza dice que violar el e-mail no es delito"

En nuestra cultura política, la principal fuente del derecho es la autoridad soberana: parlamento, tratados internacionales o ... caudillo. En los países "Nórdicos" (incluyendo los anglo-sajones), en cambio, hay una importante fuente adicional del derecho: la costumbre o el precedente. La jueza Ana Elena Díaz Cano acaba de establecer que "Invadir una cuenta de e-mail ajena y utilizar la información en un juicio civil configura una 'conducta atípica', en consecuencia, no constituye delito".

Con este fallo, la jueza está formulando una "exhortación indirecta al Poder Legislativo para que subsane el vacío legal que advirtió en relación con los delitos informáticos". En otras palabras: la Dra. Díaz Cano percibe al parlamento como autoridad soberana y única fuente del derecho. Al márgen del aspecto inconstitucional del fallo —bien señalado por el blogger Sine Metu— lo que esta decisión muestra es la excesiva rigidez de nuestro sistema judicial de derecho codificado.

En cualquier país Nórdico, un juez hubiera fallado a favor de la privacidad de los datos. No es necesario que el delito esté "codificado" de manera precisa: ¡hay miles de precedentes en contra de la invasión de la privacidad! Los jueces tienen a su disposición un sistema de enorme flexibilidad. En cambio, si los jueces argentinos tienen que esperar al bendito parlamento para tipificar todos los delitos, siempre estarán por detrás del cambio tecnológico. En estas condiciones, la propiedad seguirá tambaleando.

Precedente vs. soberanía: las fuentes del derecho
Intrigado por esta cuestión, me puse hace algún tiempo a estudiar el orígen de las distintas concepciones sobre las fuentes del derecho. No voy a aburrir a los lectores con citas demasiado largas. En cambio, sí recomiendo un par de capítulos de la ya antigua pero magnífica obra de R.W. Carlyle & A. J. Carlyle. A History of Mediaeval Political Theory in the West (Londres: William Blackwood, 1950).

Citando decenas de autores, los Carlyle intentan demostrar que la costumbre fue por muchos siglos la principal fuente del derecho en Occidente. La idea de "soberanía" ―un rey o un parlamento con poder de hacer y deshacer leyes― es relativamente ... ¡moderna!

We are so much and so naturally, if not very intelligently, influenced by the belief in the existence of a conscious sovereign authority, of which law is the expression, that we find it difficult to understand the state of mind of those ages when the conception of the sovereign, in the modern sense of the word, hardly existed.

San Agustín, y más tarde Santo Tomás, reconocen la costumbre como fuente del derecho (Santo Tomás reconoce otras además). Un tal Vincent de Beauvais, en el siglo XI, afirma que aún cuando las leyes son sancionadas por una autoridad competente, deben ser ... ¡confirmadas por la costumbre! Según el Papa Gregorio XI, siempre que la costumbre sea "rationabilis et legitime praescripta", prevalece sobre toda otra autoridad.

La idea de un poder soberano, primero rey (y mucho más tarde parlamento), llega muy lentamente, de la mano de los juristas de la escuela de Bologna en el siglo XII. Las guerras franco-inglesas, y luego las guerras de religión crean la necesidad de parlamentos que comparten con la realeza el poder de legislar. Por razones históricas, la necesidad de una autoridad soberana es más marcada en el Sur de Europa que en el Norte, donde hasta el día de hoy se reconoce la costumbre (el precedente) como fuente formal del derecho.

Pero esto ya es demasiado largo. Los dejo con una "joya" del rey de Castilla Alfonso X El Sabio (1221-1284):

Embargar non puede ninguna cosa las leyes que no hayan la fuerza et el poder que habemos dicho si non tres cosas; la primera, uso, et la segunda, costumbre, et la tercera fuero; et estas nacen unas do otras, et han derecho natural en si, segunt que en este libro se muestra.